« Cependant, le contrôle concentré d’une telle quantité de discours entre les mains de quelques parties privées est sans précédent. »

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6 avril 2021

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The Federalist

Voici l’opinion concordante du juge de la Cour suprême Clarence Thomas dans l’affaire President Joe Biden v. Knight First Amendment Institute at Columbia University. Dans une décision d’ordonnance de certiorari, M. Thomas s’est associé à l’opinion visant à renvoyer l’affaire à la Cour d’appel des États-Unis pour le deuxième circuit, avec pour instruction de la rejeter comme étant sans objet, maintenant que M. Biden est président. L’affaire, lancée en août, vise à déterminer si le premier amendement prive les fonctionnaires de leur capacité à bloquer les comptes de tiers sur Twitter si le compte personnel est utilisé pour mener des activités officielles. Le tribunal de première instance a jugé que Donald Trump a violé le premier amendement lorsqu’il a bloqué des utilisateurs sur la plateforme, qui fait office de forum public. Lisez l’avis complet de Thomas avec les citations ici.

JUGE THOMAS, concourant.

Lorsqu’une personne publie un message sur la plateforme de médias sociaux Twitter, celle-ci permet par défaut à d’autres personnes de republier (retweeter) le message ou de répondre (répliquer) à celui-ci ou à d’autres réponses dans un fil de commentaires désigné. L’utilisateur qui génère le message original peut « bloquer » manuellement la republication ou la réponse d’autres personnes.

Donald Trump, alors président des États-Unis, a bloqué plusieurs utilisateurs pour les empêcher d’interagir avec son compte Twitter. Ils ont intenté un procès. Le deuxième circuit a estimé que les fils de commentaires constituaient un « forum public » et que le président Trump avait violé le premier amendement en utilisant son contrôle du compte Twitter pour empêcher les plaignants d’accéder aux fils de commentaires. Mais il s’est avéré que M. Trump n’avait qu’un contrôle limité du compte ; Twitter a supprimé définitivement le compte de la plateforme.

En raison du changement d’administration présidentielle, la Cour annule à juste titre la décision du deuxième circuit. J’écris séparément pour noter que cette pétition met en lumière la principale difficulté juridique qui entoure les plateformes numériques, à savoir que l’application des anciennes doctrines aux nouvelles plateformes numériques est rarement simple. Les défendeurs ont raison de dire, par exemple, que certains aspects du compte de M. Trump ressemblent à un forum public protégé par la Constitution. Mais il semble plutôt étrange de dire que quelque chose est un forum public lorsqu’une entreprise privée a le pouvoir illimité de le supprimer.

La disparité entre le contrôle de Twitter et celui de M. Trump est pour le moins frappante. M. Trump a empêché plusieurs personnes d’interagir avec ses messages. Twitter a empêché M. Trump non seulement d’interagir avec quelques utilisateurs, mais l’a retiré de toute la plateforme, empêchant ainsi tous les utilisateurs de Twitter d’interagir avec ses messages. Selon ses conditions d’utilisation, Twitter peut retirer toute personne de la plateforme, y compris le président des États-Unis, « à tout moment, pour n’importe quelle raison ou sans raison ».

Ce n’est pas la première ou la seule affaire à soulever des questions sur les plateformes numériques. Bien que cette affaire concerne une poursuite contre un fonctionnaire, la Cour rejette aujourd’hui à juste titre une pétition distincte alléguant que les plateformes numériques, et non les individus sur ces plateformes, ont violé les lois sur les aménagements publics, le premier amendement et les lois antitrust. Les pétitions soulignent deux faits importants. Les plateformes numériques d’aujourd’hui offrent des possibilités d’expression sans précédent, y compris de la part d’acteurs gouvernementaux. Mais ce qui est également sans précédent, c’est la concentration du contrôle d’une telle quantité de discours entre les mains de quelques parties privées. Nous n’aurons bientôt d’autre choix que de nous pencher sur la manière dont nos doctrines juridiques s’appliquent aux infrastructures d’information hautement concentrées et privées telles que les plateformes numériques.

À première vue, certains aspects du compte Twitter de M. Trump ressemblent à un forum public. Un forum public désigné est « une propriété que l’État a ouverte à l’activité expressive d’une partie ou de la totalité du public ». M. Trump a souvent utilisé son compte pour s’exprimer en sa qualité officielle. Et, en tant que représentant du gouvernement, il a choisi de rendre les fils de commentaires sur son compte accessibles au public, permettant à tout utilisateur de Twitter – autre que ceux qu’il a bloqués – de répondre à ses messages.

Pourtant, la conclusion du deuxième circuit selon laquelle le compte Twitter de M. Trump était un forum public est en contradiction, entre autres, avec notre description fréquente des forums publics comme des « espaces contrôlés par le gouvernement ». Tout contrôle exercé par M. Trump sur le compte est très faible par rapport au pouvoir de Twitter, dicté par ses conditions de service, de supprimer le compte « à tout moment, pour n’importe quelle raison ou sans raison ». Twitter a exercé son autorité pour faire exactement cela.

Étant donné que le contrôle débridé du compte était entre les mains d’une partie privée, la doctrine du Premier Amendement n’aurait pas pu s’appliquer à la plainte des défendeurs concernant l’étouffement de la parole (une « entité privée n’est pas ordinairement contrainte par le Premier Amendement »). La question de savoir si l’utilisation par le gouvernement d’un espace privé implique le Premier amendement dépend souvent du contrôle exercé par le gouvernement sur cet espace. Par exemple, une agence gouvernementale qui loue une salle de conférence dans un hôtel pour organiser une audience publique sur un projet de réglementation ne peut pas expulser les participants de l’hôtel simplement parce qu’ils expriment des inquiétudes sur la nouvelle réglementation. Mais les fonctionnaires qui se réunissent de manière informelle avec leurs électeurs dans un bar d’hôtel peuvent demander à l’hôtel d’expulser un client gênant qui s’immisce dans la réunion pour exprimer bruyamment son opinion. La différence est que le gouvernement contrôle l’espace dans le premier scénario, l’hôtel, dans le second. Lorsque, comme dans le cas présent, des parties privées contrôlent les voies d’expression, notre droit a généralement répondu aux préoccupations relatives à l’étouffement de l’expression par d’autres doctrines juridiques, qui peuvent avoir un effet secondaire sur l’application du premier amendement.

Si une partie du problème est le contrôle privé et concentré sur le contenu en ligne et les plateformes disponibles au public, alors une partie de la solution peut être trouvée dans les doctrines qui limitent le droit d’une entreprise privée à exclure. Historiquement, au moins deux doctrines juridiques ont limité le droit d’exclusion d’une entreprise.

Premièrement, notre système juridique et son prédécesseur britannique ont longtemps soumis certaines entreprises, connues sous le nom de transporteurs publics, à des réglementations spéciales, y compris une obligation générale de servir tous les arrivants. Les justifications de ces réglementations ont varié. Certains spécialistes ont fait valoir que les réglementations relatives aux transporteurs publics ne sont justifiées que lorsqu’un transporteur possède un pouvoir de marché important. D’autres ont déclaré qu’aucun pouvoir de marché substantiel n’est nécessaire tant que l’entreprise se présente comme ouverte au public. Et cette Cour a suggéré il y a longtemps que des réglementations comme celles imposées aux transporteurs publics peuvent être justifiées, même pour les industries qui ne sont pas historiquement reconnues comme des transporteurs publics, quand « une entreprise, par les circonstances et sa nature, … passe du stade privé à celui de l’intérêt public ». À ce moment-là, « la propriété d’une entreprise n’est que son instrument, le moyen de rendre le service qui est devenu d’intérêt public ».

Bien entendu, cette dernière définition n’est guère utile, car la plupart des choses peuvent être décrites comme étant « d’intérêt public ». Mais quoi que l’on puisse dire d’autres industries, il existe un précédent historique clair pour réglementer les réseaux de transport et de communication d’une manière similaire aux transporteurs publics traditionnels. Les télégraphes, par exemple, parce qu’ils « ressemblent aux compagnies de chemin de fer et autres transporteurs publics », étaient « tenus de servir tous les clients de la même manière, sans discrimination ».

En échange de la réglementation des industries du transport et de la communication, les gouvernements – tant au niveau des États qu’au niveau fédéral – ont parfois accordé des faveurs spéciales aux transporteurs publics. Par exemple, les gouvernements ont lié les restrictions sur la capacité d’un transporteur à refuser des clients à « l’immunité contre certains types de procès » ou à des réglementations qui rendent plus difficile pour d’autres entreprises de concurrencer le transporteur (comme les licences de franchise). En accordant à ces entreprises des privilèges spéciaux, les gouvernements les placent dans une catégorie distincte des autres entreprises et plus proche de certaines fonctions, comme le service postal, que l’État a traditionnellement assumées.

Deuxièmement, les gouvernements ont limité le droit d’exclusion d’une entreprise lorsque celle-ci est un établissement public. Ce concept, lié à la loi sur les transporteurs publics, s’applique aux entreprises qui se présentent au public mais qui ne « transportent » pas de marchandises, de passagers ou de communications. Il s’applique également quel que soit le pouvoir de marché de l’entreprise.

Les plates-formes Internet ont bien sûr leurs propres intérêts au titre du Premier amendement, mais les réglementations susceptibles d’affecter le discours sont valables si elles auraient été autorisées à l’époque de la fondation. La longue histoire, dans ce pays et en Angleterre, de la restriction du droit d’exclusion des transporteurs publics et des lieux d’hébergement public peut éviter que des réglementations similaires aujourd’hui ne déclenchent un examen approfondi – en particulier lorsqu’une restriction n’interdirait pas à l’entreprise de s’exprimer ou ne la forcerait pas à approuver le discours. Il est possible de soutenir que certaines plateformes numériques sont suffisamment proches des transporteurs publics ou des lieux d’hébergement pour être réglementées de cette manière.

À bien des égards, les plateformes numériques qui se présentent au public ressemblent à des transporteurs publics traditionnels. Bien qu’elles soient numériques et non physiques, elles sont au fond des réseaux de communication et elles « transportent » des informations d’un utilisateur à un autre. Une compagnie de téléphone traditionnelle posait des fils physiques pour créer un réseau reliant les gens. Les plateformes numériques mettent en place une infrastructure d’information qui peut être contrôlée de la même manière. Et contrairement aux journaux, les plates-formes numériques se présentent comme des organisations qui se concentrent sur la distribution de la parole du grand public. La loi fédérale stipule que les entreprises ne peuvent pas « être traitées comme l’éditeur ou le locuteur » d’informations qu’elles ne font que distribuer.

L’analogie avec les transporteurs publics est encore plus claire pour les plateformes numériques qui détiennent une part de marché dominante. Comme les services publics, les plates-formes numériques dominantes d’aujourd’hui tirent une grande partie de leur valeur de la taille du réseau. L’Internet, bien sûr, est un réseau. Mais ces plateformes numériques sont des réseaux au sein de ce réseau. La suite d’applications Facebook est précieuse en grande partie parce que 3 milliards de personnes l’utilisent. La recherche Google – avec 90 % de la part de marché – a de la valeur par rapport aux autres moteurs de recherche parce que davantage de personnes l’utilisent, créant ainsi des données que l’algorithme de Google utilise pour affiner et améliorer les résultats de recherche. Ces effets de réseau renforcent ces entreprises. Normalement, les marges bénéficiaires astronomiques de ces plateformes – l’année dernière, Google a réalisé un chiffre d’affaires total de 182,5 milliards de dollars, dont 40,3 milliards de dollars de revenu net – devraient inciter de nouveaux entrants sur le marché. Le fait que ces entreprises n’aient pas de concurrents comparables montre que les industries peuvent avoir d’importantes barrières à l’entrée.

Il est certain qu’une grande partie de l’activité sur Internet tire sa valeur des effets de réseau. Mais les plateformes numériques dominantes sont différentes. Contrairement aux sphères numériques décentralisées, telles que le protocole de courrier électronique, le contrôle de ces réseaux est hautement concentré. Bien que les deux entreprises soient publiques, une seule personne contrôle Facebook (Mark Zuckerberg), et deux seulement contrôlent Google (Larry Page et Sergey Brin). Aucun petit groupe de personnes ne contrôle le courrier électronique.

Comme dans le cas d’un service de communication, cette concentration donne à certaines plateformes numériques un contrôle énorme sur le discours. Lorsqu’un utilisateur ne sait pas exactement où trouver quelque chose sur l’Internet – et c’est souvent le cas – Google est le gardien entre cet utilisateur et le discours des autres 90 % du temps. Il peut supprimer du contenu en désindexant ou en réduisant la liste des résultats de recherche ou en détournant les utilisateurs de certains contenus en modifiant manuellement les résultats de l’autocomplétion. Facebook et Twitter peuvent réduire considérablement le flux d’informations d’une personne par des moyens similaires. Et, en tant que distributeur de la grande majorité des livres électroniques et d’environ la moitié des livres physiques, Amazon peut imposer des conséquences cataclysmiques aux auteurs en bloquant, entre autres, un référencement.

Cela ne change rien au fait que ces plateformes ne sont pas le seul moyen de distribuer des discours ou des informations. Une personne peut toujours choisir d’éviter le pont à péage ou le train et plutôt nager dans la Charles River ou faire une randonnée sur l’Oregon Trail. Mais pour déterminer si une entreprise exerce un pouvoir de marché substantiel, l’important est de savoir si les alternatives sont comparables. Pour de nombreuses plateformes numériques actuelles, rien ne l’est.

Si l’analogie entre les transporteurs publics et les plates-formes numériques est correcte, alors une réponse peut apparaître pour les utilisateurs mécontents des plates-formes qui apprécieraient de ne pas être bloqués : des lois qui limitent le droit d’exclusion de la plate-forme. Lorsque le contrôle unilatéral d’une plateforme est réduit, le compte d’un fonctionnaire commence à ressembler davantage à un « espace contrôlé par le gouvernement ». Les réglementations relatives aux transporteurs communs, bien qu’elles restreignent directement les entreprises privées, peuvent donc avoir pour effet indirect de soumettre les fonctionnaires à des poursuites qui, autrement, ne seraient pas recevables en vertu de notre jurisprudence relative aux forums publics.

Cette analyse peut aider à expliquer l’intuition du deuxième circuit selon laquelle une partie du compte Twitter de M. Trump était un forum public. Mais cette intuition a des problèmes. Tout d’abord, si le pouvoir de marché est une condition préalable pour les transporteurs publics (comme le suggèrent certains spécialistes), rien dans le dossier n’évalue le pouvoir de marché de Twitter. Deuxièmement, et c’est plus problématique, ni le deuxième circuit ni les défendeurs n’ont identifié de réglementation qui empêche Twitter de supprimer un compte qui serait autrement un « espace contrôlé par le gouvernement ».

Même si les plateformes numériques ne sont pas assez proches des transporteurs publics, les législateurs pourraient toujours être en mesure de traiter les plateformes numériques comme des lieux d’hébergement public. Bien que les définitions varient d’une juridiction à l’autre, une entreprise est généralement un lieu d’hébergement public si elle fournit « un logement, de la nourriture, un divertissement ou d’autres services au public… en général ». Twitter et d’autres plateformes numériques ressemblent à cette définition. Cela peut également expliquer l’intuition du deuxième circuit. Les tribunaux sont toutefois divisés sur la question de savoir si les lois fédérales sur le logement s’appliquent à des lieux autres que « physiques ».

Une fois encore, une doctrine, telle que l’hébergement public, qui réduit le pouvoir d’une plateforme de supprimer unilatéralement un compte gouvernemental pourrait renforcer l’argument selon lequel un compte est réellement contrôlé par le gouvernement et crée un forum public. Mais aucune partie n’a identifié une quelconque restriction d’accommodement public qui s’applique ici.

Les similitudes entre certaines plateformes numériques et les transporteurs publics ou les lieux d’hébergement public peuvent donner aux législateurs des arguments solides pour réglementer de manière similaire les plateformes numériques. Il va de soi que si le Congrès peut exiger que les compagnies de téléphone fonctionnent comme des transporteurs publics, il peut demander la même chose aux « plateformes numériques ». Cela est d’autant plus vrai que les contraintes d’espace sur les plateformes numériques sont pratiquement inexistantes (contrairement aux câblo-opérateurs), de sorte qu’une réglementation restreignant le droit d’exclusion d’une plateforme numérique pourrait ne pas empêcher sensiblement la plateforme de s’exprimer. Pourtant, le Congrès ne semble pas avoir adopté ce type de réglementation. Au contraire, il a accordé aux plates-formes numériques « l’immunité contre certains types de poursuites », en ce qui concerne le contenu qu’elles distribuent, mais il n’a pas imposé de responsabilités correspondantes, comme la non-discrimination, qui seraient importantes ici.

Cette analyse ne signifie toutefois pas que le premier amendement n’est pas pertinent tant qu’un législateur n’impose pas de restrictions en matière de transport public ou d’hébergement public, mais que le principal moyen de réglementer les plateformes numériques est de recourir à ces méthodes. Certaines doctrines d’expression pourraient encore s’appliquer dans des circonstances limitées, comme cette Cour l’a reconnu dans le passé.

Par exemple, bien qu’une « entité privée ne soit pas normalement limitée par le premier amendement », elle l’est si le gouvernement la contraint ou l’incite à prendre des mesures que le gouvernement lui-même ne serait pas autorisé à prendre, comme censurer l’expression d’un point de vue légal. Prenons l’exemple des menaces du gouvernement. « Les gens n’ignorent pas à la légère les menaces à peine voilées des agents publics d’engager des poursuites pénales contre eux s’ils ne se mettent pas d’accord. » Le gouvernement ne peut pas accomplir par des menaces de mesures gouvernementales défavorables ce que la Constitution lui interdit de faire directement. En vertu de cette doctrine, les plaignants pourraient avoir des réclamations valables contre une plateforme numérique si celle-ci prenait des mesures défavorables à leur encontre en réponse aux menaces du gouvernement.

Mais aucune menace n’est alléguée ici. Les menaces qui feraient en sorte qu’un choix privé d’une plateforme numérique soit « considéré… comme celui de l’État » ne sont pas claires. Et aucune partie n’a poursuivi Twitter. La question à laquelle les juridictions inférieures ont été confrontées consistait uniquement à déterminer si un acteur gouvernemental avait violé le premier amendement en bloquant un autre utilisateur de Twitter. Cette question tourne, du moins dans une certaine mesure, autour de la propriété et du droit d’exclure.

Le deuxième circuit craignait que le président de l’époque, M. Trump, ait coupé la parole en utilisant les fonctions que Twitter mettait à sa disposition. Mais si le but est de s’assurer que la parole n’est pas étouffée, alors la préoccupation la plus évidente doit nécessairement être les plateformes numériques dominantes elles-mêmes. Comme Twitter l’a clairement indiqué, le droit d’interrompre la liberté d’expression est surtout entre les mains des plateformes numériques privées. La mesure dans laquelle ce pouvoir compte aux fins du premier amendement et la mesure dans laquelle ce pouvoir pourrait être légalement modifié soulèvent des questions intéressantes et importantes. Cette pétition, malheureusement, ne nous donne pas l’occasion de les affronter.