Et pourquoi Kavanaugh pourrait être la clé.

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TECHNO FOG

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14 septembre 2021

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Techno Fog

Le 9 septembre, le président Biden a annoncé qu’il contournerait le processus démocratique en ordonnant au secrétaire du ministère du Travail d’exiger des employeurs comptant plus de 100 travailleurs qu’ils “veillent à ce que leur personnel soit entièrement vacciné ou présente un test négatif au moins une fois par semaine”.

C’était essentiel, comme l’a dit Biden, “pour protéger les travailleurs vaccinés des travailleurs non vaccinés”.

Comme nous l’avons expliqué, le secrétaire au travail publiera ces règlements par l’intermédiaire de l’OSHA au moyen d’une norme temporaire d’urgence (Emergency Temporary Standards – ETS). L’ETS permettra au Secrétaire au travail de publier le mandat de vaccination sans les exigences normales de réglementation administrative (comme les périodes de notification et de commentaires publics).

Alors que l’administration Biden affirme au public qu’il n’y a pas de temps à perdre dans l’émission du mandat, la vérité est que l’OSHA/le ministère du Travail n’a pas réussi à faire valoir la nécessité d’un mandat de vaccination depuis que les vaccins sont disponibles – une période de près d’un an. En outre, le ministère du travail de Biden rencontre secrètement la Chambre de commerce des États-Unis et des lobbyistes du monde des affaires pour obtenir un soutien en faveur du mandat. Comme le rapporte Bloomberg Law :

Seema Nanda, Solicitor of Labor, a tenu une réunion virtuelle avec Neil Bradley, le responsable politique de la Chambre de commerce, et d’autres lobbyistes du monde des affaires. La Chambre, le plus grand groupe de lobbying des entreprises aux États-Unis, n’a pas encore déclaré publiquement sa position sur la réglementation d’urgence à venir de l’Occupational Safety and Health Administration.

Il s’agissait de l’une des trois réunions d’information que le ministère a organisées vendredi à l’intention des dirigeants syndicaux et des associations d’employeurs – des groupes avec lesquels la Maison Blanche espère forger des partenariats pour augmenter le taux de vaccination à l’échelle nationale. Les informations relatives à ces réunions ont été communiquées à Bloomberg Law par huit sources qui y ont participé. Toutes ont requis l’anonymat car elles n’avaient pas l’autorisation de s’exprimer publiquement.

Pourquoi le mandat vaccinal est anticonstitutionnel

Comme vous pouvez l’imaginer, la constitutionnalité du mandat de vaccination sera contestée dès que l’OSHA publiera les règles. Les médias font de l’ingérence, disant au public que les contestations du mandat ont “peu de chances d’aboutir”.

Ne les croyez pas.

La légalité du mandat de vaccination sera évaluée selon ce que l’on appelle la doctrine des règles majeures (également connue sous le nom de doctrine des questions majeures). Selon cette doctrine, les tribunaux examinent (1) si l’action de l’agence est une règle majeure ; et (2) si le Congrès a clairement autorisé l’action de l’agence.

Comme l’a déclaré le juge Scalia en 2014, “Nous attendons du Congrès qu’il s’exprime clairement s’il souhaite confier à une agence des décisions d’une vaste “importance économique et politique”.”

A partir de là, nous nous tournons vers la première question de la doctrine des règles majeures : il n’y a aucun doute qu’il s’agit d’une règle majeure. Elle affecterait les décisions en matière de soins de santé – et impliquerait l’autonomie personnelle – de “quelque 80 millions de travailleurs du secteur privé”. Il s’agit d’une mesure jamais prise auparavant par l’OSHA, le ministère du Travail et toute autre agence fédérale. Elle affecterait l’ensemble de l’économie américaine.

À l’appui de ma position, nous avons vu des règles d’agences moins envahissantes être déterminées comme étant des règles majeures. Par exemple, la “réglementation des tarifs” des compagnies de téléphone a été considérée comme une règle majeure. MCI Telecommunications Corp. v. American Telephone & Telegraph Co., 512 U.S. 218 (1994).

De là, nous arrivons à la deuxième question : le Congrès a-t-il clairement autorisé le Department of Labor/OSHA à rendre les vaccins obligatoires ? La réponse est non.

Si le Congrès avait clairement autorisé (pas seulement autorisé, mais clairement autorisé) le travail/OSHA à rendre les vaccins obligatoires, alors nous aurions vu cette autorité dans l’OSH Act de 1970. Regardez par vous-même – le langage n’est pas là. Au lieu de cela, il y a des concessions générales d’autorité pour “établir des normes obligatoires de sécurité et de santé au travail”.

Si l’on se réfère à l’histoire de l’OSHA, cette autorité a été comprise comme régulant les actions des employeurs pour fournir un lieu de travail sûr (limites de benzène) ou les actions des employés sur le lieu de travail (utilisation d’équipements lourds). La loi OSHA n’a jamais été comprise historiquement comme incluant les vaccinations obligatoires. Ceci est significatif car la Cour suprême s’est récemment penchée sur l’histoire de l’agence pour déterminer que le CDC n’avait pas l’autorité nécessaire pour émettre son dernier mandat d’expulsion.

Pour un exemple d'”autorité claire” relative à la santé publique, regardez l’autorité que le Congrès a donnée au HHS pour prendre des mesures en cas d'”épidémies importantes de maladies infectieuses”. En allant plus loin, autoriser le mandat reviendrait à autoriser l’OSHA à exiger la vaccination comme condition d’emploi. La loi sur la santé et la sécurité au travail ne contient aucun langage ni aucune autorité de ce type.

Donc, nous l’avons. Il s’agit d’une “règle majeure” et le Congrès n’a pas “clairement autorisé” le Labor/OSHA à émettre un mandat de vaccination. Il s’agit d’une prise de pouvoir illégale – et anticonstitutionnelle – par l’exécutif. Attendez-vous à d’autres contestations sur la légalité de la FTA elle-même (et la constatation d’un “grave danger”).

Nous observons également que nous ne concédons en aucun cas l’autorité du Congrès pour rendre les vaccins obligatoires. (En d’autres termes, le Congrès ne pourrait pas donner cette autorité à l’OSHA/Labor parce que le Congrès n’a pas une telle autorité à donner). Vous avez peut-être vu certains experts affirmer que l’affaire Jacobsen v. Massachusetts de 1905 confère cette autorité. Ces arguments ne sont pas fondés, car il y a plus de 100 ans, la Cour suprême a examiné l’autorité des États, et non l’autorité fédérale.

Un dernier point – Pourquoi le juge Kavanaugh est important

En 2017, lorsque le juge Kavanaugh siégeait au DC Circuit, il a écrit une dissidence contre un refus de rehearing en banc, dans laquelle il a résumé en détail la doctrine des règles majeures. Il a fait valoir que la règle de neutralité du réseau de la FCC était illégale, car il s’agissait d’une “règle majeure” qui n’était pas clairement autorisée par le Congrès.

La dissidence de Kavanaugh en 2017 était l’une des discussions les plus complètes (ou peut-être la plus complète) de la doctrine des règles majeures jamais écrite dans le DC Circuit. Kavanaugh a parcouru un certain nombre de cas de la Cour suprême à l’appui de sa position et a fait valoir que la doctrine était essentielle pour faire respecter la séparation des pouvoirs. Pour cet auteur, cela révèle que Kavanaugh apprécie cette doctrine et croit qu’elle devrait être appliquée avec vigueur.

Nous en voyons un exemple dans l’opinion concordante du juge Kavanaugh dans la demande initiale d’annulation de la suspension du moratoire d’expulsion de la CDC (29 juin 2021), où Kavanaugh a écrit “une autorisation claire et spécifique du Congrès (via une nouvelle législation) serait nécessaire pour que la CDC prolonge le moratoire.”

Que Kavanaugh ait le courage d’appliquer ses convictions est une autre question.